一起由数字证书串通投标认定案引发的思考
来源:中国政府采购报 更新时间:2020-06-03

思考一对于公司或企业而言,数字证书相当于手持营业执照的法定代表人,其所对外表达的任何信息都会被视为该公司或企业的意志体现。

思考二根据《电子招标投标办法》与《电子签名法》的规定,数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力,而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

思考三在当前的信息化时代,尤其在招标投标以及政府采购中,企业应当对数字证书施加远高于实物公章保管的义务,确保对数字证书的载体与密码的有效控制。

思考四公司或企业中的自然人行为,区分为两种情况。其中,若是由法定代表人或法定代表人委托的人所实施的行为,一般会被直接认定为公司行为。但若是由公司一般员工实施的行为,则需要判断该员工的行为是否属于职务行为。如构成职务行为,则其法律责任与法律后果均由该员工任职之公司承担。

■ 蔡锟

案情回放

某年8月,招标人就"某科技园一期经济适用房项目D地块"工程建设项目(以下简称"科技园项目")发布招标公告,并确定该项目的招标与投标等流程采取网络方式进行。该年8月至9月间,为获取科技园项目的中标,X建设工程有限公司(以下简称"X公司")职工李某联系了W建筑安装集团有限公司(以下简称"W公司")分公司的陈某某,要求陈某某帮助X公司进行上述项目标段的陪标。

W公司分公司系由个人承包并独立经营,分公司代表W公司参与上述项目所在地区的工程投标,承接业务,每年要完成一定的工程业务量,同时向W公司缴纳管理费用,故分公司可以自行决定代表W公司参与工程投标报名,不需要经过总公司。而陈某某系W公司分公司经营科副科长,负责W公司相关地区的项目投标等工作并保管公司的一套经营活动所需要的材料。

陈某某在与李某达成合意后,伪造了W公司的公章,并按照X公司确定的投标价格等示意,先后以W公司名义实施了网上报名、资格预审、购买招标文件、制作投标文件、上传至当地工程交易中心等行为,并由X公司通过保函的形式缴纳了投标保证金。

当年926日,陈某某以W公司的名义参与了科技园项目的开标,W公司的项目经理孙某亦在现场参加。在W公司提交的投标函中,该公司就案涉项目招标文件的要求提出投标总报价,并承诺在中标后将派出孙某为工程的项目经理等事项,而该投标函作为投标文件的一部分加盖了W公司的电子印章及法定代表人的电子签名。

经开标及评标,X公司最终中标科技园项目其中一标段,W公司并未中标。

后李某与陈某某之间的串通投标行为案发。两年后的1210日,当地人民法院作出刑事判决书,认定X公司董事长存在"安排公司员工李某,与W公司分公司经营科副主任陈某某在科技园项目的招标中串通投标,使得X公司违法中标"的违法行为,并对X公司及该公司董事长按照串通投标罪予以刑事处罚。

针对陈某某的违法行为,在法院作出判决的次年210日,当地纪律检查委员会以移送函的形式,将X公司、W公司等单位相关资料移交当地原住房和城乡建设委员会(以下简称"当地住建委")行政执法总队处理。经立案及调查程序,在法院作出判决第三年的325日,承继该地住建委而承担工程建设项目招标投标监管相关职责的市城乡建设委员会(以下简称"市建委")作出《行政处罚决定书》(以下称"1号处罚决定"),认为陈某某的行为系职务行为,W公司应对陈某某的职务行为承担法律责任,故W公司构成串通投标,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条的规定,对W公司予以行政处罚。

W公司不服1号处罚决定,向省住房和城乡建设厅申请行政复议,作出1号处罚决定当年的77日,复议机关作出《行政复议决定书》(以下称"2号复议决定"),维持了1号处罚决定。W公司仍不服,于当年719日向当地铁路运输法院提起行政诉讼。

在行政诉讼审理过程中的930日,当地人民法院作出刑事判决,针对陈某某伪造W公司印章,帮助X公司中标科技园项目之行为,认定陈某某犯伪造公司印章罪,对陈某某以予以刑事处罚。

法院观点

一审法院认为,首先,W公司不具有"串通"之故意。构成"串通",在主观方面应当有行为人之间意思联络的直接故意,在客观方面应当有实施串通的具体行为。本案中,在W公司提交了其对陈某某行为不知情之反证的情况下,市建委仅依据包括W公司在内的不同投标人的投标保证金均从X公司账户转出,即认定W公司主观上具有串通投标的故意,事实依据并不充分。据此,在本案事实无法查清的状态下,不能推定W公司具有串通行为。其次,陈某某的行为属于利用职务便利实施的行为而非履行职务的行为。一般而言,对于公司制企业中非法定代表人的职务行为应从以下几方面认定:须以委托或劳动等合同关系为基础;须有法人的明确授权,包括具体性授权和常规性授权;须以法人的名义实施;须与职务存在内在联系,包含行为的内容是履行职务,行为是为了法人的利益等。本案中,陈某某虽是W公司员工且负责当地的项目投标工作,其以W公司名义投标的行为具有职务行为的表象,但是在案证据并不能证明,陈某某实施的投标行为经过了W公司管理层的研究或者法定代表人的同意。同时,陈某某之行为不符合W公司雇佣的目的,出发点也不是为W公司谋取利益。此外,在投标活动中的若干关键环节,如投标纸质资料的盖章、投标保证金的支付等,W公司在管理层面亦做了一定的风险防范,不存在重大过失。据此,陈某某帮助X公司中标的行为不是职务行为,系个人行为。

综上,一审法院以1号处罚决定及2号复议决定主要证据不足为由,判决撤销两决定。

二审法院则不同意一审法院意见。

二审法院认为,陈某某以W公司的名义与其他投标人串通投标的行为应被认定为职务行为,由W公司承担相应的行政责任。首先,陈某某作为W公司派驻分公司的工作人员,全权负责分公司的投标经营,经W公司授权,掌管着从事投标活动所必需的公司数字证书加密锁及其他所需资料,而W公司对分公司的投标活动一般不再另行进行审查,故陈某某利用职务便利以W公司的名义完成了整个电子投标过程,其实施的参与投标行为属于其职务授权范围内,与履行职务具有内在联系。同时,在涉案科技园项目中,虽然系陈某某以W公司名义实施了网上报名、资格预审、购买招标文件、制作投标文件、上传至当地工程交易中心等行为,但这些行为的实际操作者系W公司各职责岗位的员工,所提交的也是加盖了W公司印章的文件材料,并因W公司的资质而通过招标投标代理机构及交易平台的审查,最终使得W公司取得了案涉交易机会。因此,W公司因陈某某的行为具有获益性。其次,本案中科技园项目采取了电子招标投标的方式进行招标投标活动,而W公司在投标活动中,通过数字证书作为投标人的网上身份认证而参与了投标活动,提交的数据电文中进行了电子签名,并且在案涉项目的开标现场,投标负责人及项目经理均到场见证开标。根据《电子招标投标办法》与《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)的规定,数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力,而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。因此,W公司持案涉项目的电子招标投标交易平台注册登记并经验证的加密数字证书参加了投标活动,提交了相关投标文件,在数据电文中进行了W公司单位及法定代表人的电子签名,文件的提交方式及渠道处于W公司的控制范围内,数字电文中的电子签名真实可靠,应被认为系体现W公司的公司意志。

综上,二审法院认为一审法院认定事实不清,判决撤销了一审判决并驳回了W公司的一审诉讼请求。

焦点分析

本案虽然是关于工程建设项目招标投标中串通投标认定的案件,但因其投标流程采用数字化与网络化手段的背景,故对于政府采购,尤其在电子招标投标的适用方面,有值得思考之处:

一方面,是确定电子招标投标中数字证书的法律性质。

数字证书常被称为CA证书,其是一种为实现双方安全通信而进行的电子认证。在任何人员或主体不发生接触、不产生实物交换比对,而只存在通过网络交换数据电文的情况下,数字证书是实现主体身份识别和电子信息加密的主要工具。数字证书中含有证书颁发者分配给证书所有者的公钥,而这一公钥与证书所有者的身份信息绑定在一起,形成对证书所有者的识别信息。证书验证者则通过验证前述识别信息的真伪,实现对证书所有者身份的确认。

简言之,对于公司或企业而言,数字证书相当于手持营业执照的法定代表人,其所对外表达的任何信息都会被视为该公司或企业的意志体现。

CA证书中,还区分为是否含有电子签名或印章两种情形。

电子签名,根据《电子签名法》的规定,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。而在《电子招标投标办法》的附件《电子招标投标系统技术规范》中,电子签名还具有"运用电子密码技术"的特性。而电子印章则是一种以模拟在纸质文件上加盖传统实物印章的外观和方式进行电子签名的形式。

同时,根据《电子招标投标办法》与《电子签名法》的规定,数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力,而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

因此,对于公司或企业而言,含有电子签名内容的CA证书,相当于携带有营业执照和公章的法定代表人,其不仅在对外表达信息,而且对外表达的任何信息中都加盖了公司印章及法定代表人名章。

由此可见,数字证书,尤其含有电子签名内容或属性的数字证书,其具有对外代表公司意志的直接效果。使用含有电子签名的数字证书时,等同于公司法定代表人或者经公司合法授权的人直接加盖公司印章。其法律效力远高于现实中简单加盖公司印章的行为。

所以,如果法人的数字证书丢失或者被不法分子利用,在使用人知晓该数字证书密码的情况下,以该数字证书参与的活动,将铭刻上该法人的烙印,而想要以反证予以推翻,其难度远高于法人公章丢失的情形。

故在当前的信息化时代,尤其在招标投标以及政府采购中,企业应当对数字证书施加远高于实物公章保管的注意义务,确保对数字证书的载体与密码的有效控制。

另一方面,是关于电子招标投标中串通投标的责任主体认定以及公司员工职务行为法律后果的认知。

违法行为法律责任的承担主体,应该是该行为的实施主体,这是法理的基本原则,也是《中华人民共和国行政处罚法》的要求。因此,串通投标违法行为的责任主体,应当是在主观上具有串通故意,在客观上实施了串通行为的招标投标中的投标人或政府采购中的供应商。

不过,公司或企业作为法人,属于"拟制人"的性质,其不具有事实上的行动能力,而只能依托于自然人的行为实现其意志。据此,在串通投标的认定中,相关自然人的串通行为是否能够被视为公司的串通行为,直接决定了公司应否为该行为承担法律后果。

公司或企业中的自然人行为,区分为两种情况。其中,若是由法定代表人或法定代表人委托的人所实施的行为,一般会被直接认定为公司行为。但若是由公司一般员工实施的行为,则需要判断该员工的行为是否属于职务行为。如构成职务行为,则其法律责任与法律后果均由该员工任职之公司承担。

职务行为,在公司或企业中,系指企业员工根据公司章程或相关管理规定的要求履行工作职责的行为。在司法实务中,如一审法院所述,对于公司制企业中非法定代表人的职务行为在认定上应当从以下几个方面判断:须以委托或劳动等合同关系为基础;须有法人的明确授权,包括具体性授权和常规性授权;须以法人的名义实施;须与职务存在内在联系,包含行为的内容是履行职务,行为是为了法人的利益等。

本案中,基于电子招标投标的特殊性,在职务行为的认定中也有着更多考量:除了网上报名、资格预审等招标投标流程中的活动,其实际操作者并非陈某某而系W公司各职责岗位的员工,以及案涉项目的开标现场,投标负责人及项目经理均到场见证外,最为显著和直接的就是W公司将数字证书加密锁及其他投标所需资料交由陈某某保管并且由陈某某长期负责该公司在上述项目所在地区的投标,而这将数字证据载体及密码交付保管的行为,直接对外体现了W公司对陈某某在投标事务上的概括授权。

因此,从陈某某对外展现出的获得W公司授权的角度,即便W公司没有故意,也属于存在重大过错,即明知这样的概括授权极有可能导致陈某某背离W公司意志从事违法活动而不予以约束或控制。W公司自然要承担由此导致的法律后果,即陈某某的行为构成职务行为,其串通投标的法律责任应由W公司承担。

(作者单位:北京达晓律师事务所)